Por Davi Andrade
O mês de janeiro é sempre o mês em que um grande número de gestores ficam atentos para aproveitar o prazo para a opção pelo Simples Nacional.
Para aqueles que já têm suas empresas inscritas nesse regime de tributação, não há nada a fazer, a não ser revisar seus controles para verificar se não vale a pena solicitar a exclusão mas, para aqueles que esperaram o ano anterior passar e desejam efetuar a opção no ano que se inicia, a palavra de ordem é “mexa-se”, não há tempo a perder! Pois a empresa precisa estar regular com o fisco para ter aprovada sua opção.
O objetivo deste trabalho é alertar para as situações que impedem a opção pelo regime simplificado, mesmo que a empresa esteja regular com suas obrigações e não esteja impedida de optar por conta da sua atividade. Não nos detemos aqui em analisar as atividades permitidas, pois essa é uma análise delicada e deve ser avaliada caso a caso.
O que impede a opção
De acordo com o § 4º do artigo 3º da Lei Completar 123/2006 – Lei que define as regras para o regime – não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nessa Lei Complementar a pessoa jurídica:
I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
Este item costuma causar dúvidas nos contribuintes, então, simplificando, significa que se um ou mais sócios, de determinada empresa, participarem de outra(s) empresa(s) optantes pelo Simples Nacional, ou estiverem escritos como empresário, deverá ser observada a totalidade da Receita Bruta desse grupo e, caso ultrapasse o limite estabelecido pela LC 123/06 (Até o fechamento deste trabalho, em janeiro de 2015, o valor era de R$ 3.600.000,00), essa empresa não poderá optar pelo regime. Vale dizer que se esse grupo empresas tiver optado pelo Simples Nacional anteriormente e a Receita Bruta Global anual ultrapassar o limite descrito na LC, TODAS poderão ser excluídas do regime, portanto, muita atenção às participações de cada sócio em outras sociedades.
IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; (vide § 5º abaixo)
Complementa o anterior e adiciona mais uma informação importante, neste caso, mesmo que um ou mais sócios de determinada empresa sejam sócios ou acionistas de outra(s) empresa(s) e esta(s) não estiverem enquadradas no regime simplificado tratado aqui, se sua(s) participação(ões) for(em) superior(es) a 10% do capital dessa(s) empresa(s), deveremos atentar para a regra da Receita Bruta Global tratada no item anterior.
V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
Aqui vemos mais um desdobramento dos itens III e IV acima, desta vez, se o titular ou um ou mais sócios de determinada empresa for(em) administrador(es) ou equiparado(s) de outra(s) empresa(s) com fins lucrativos, independente de possuir mais de 10% do capital, ou de essa(s) empresas estarem optando pelo Simples Nacional, deveremos atentar para a regra da Receita Bruta global tratada no item III.
VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica; (vide § 5º abaixo)
VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;
IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
X – constituída sob a forma de sociedade por ações.
XI – cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Este último item foi adicionado pela LC 147/2014 e pode complicar a vida de muita empresa que foi criada com o único propósito de fugir da contratação via CLT. Trocando em miúdos, significa que a empresa que, de forma, cumulativa, ou seja, em conjunto, guardar relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade com quem contrata o serviço. Claro fica que essa norma permite interpretações divergentes e conflitantes, contudo, fica clara a sua intenção, que é a de evitar que empresas sejam criadas apenas para substituir os contratos de trabalho, digamos, tradicionais, portanto, é importante avaliar bem antes de optar pelo Simples Nacional se a empresa se enquadra no perfil descrito neste item, pois isso pode, em caso de uma fiscalização, ser identificado pelo órgão fiscalizador e a empresa vir a ser excluída do regime.
A LC também traz algumas observações no mesmo artigo 3º:
§ 5º O disposto nos incisos IV e VII do § 4o deste artigo não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio referido no art. 50 desta Lei Complementar e na sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar, e em associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 6º Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4o, será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva.
…
§ 16. O disposto neste artigo será regulamentado por resolução do CGSN. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
As normas determinadas no artigo 3º da Lei Complementar 123/2006 serão regulamentadas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, o que significa que o Comitê irá definir regras para que as normas desse artigo da LC sejam cumpridas. De todo modo elas já estão valendo e o não cumprimento estão sujeito desde o simples impedimento à opção pelo regime de tributação até a exclusão e multas.
Receita Bruta – Definição
De acordo com o § 1º do art. 3º desta mesma LC, “considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”. Para que fique claro, “conta alheia” são aquelas efetuadas com bens e serviços de outras empresas, que por acordo contratual ficam à disposição da empresa contratante para a realização das vendas (representação comercial, consignação mercantil etc.).
Como informado, até o fechamento deste trabalho, o limite de Receita Bruta para a inclusão ou manutenção de uma empresa no Simples Nacional é de R$ 3.600.000,00.
Mais informações no Portal do Simples Nacional